Prüfung der Suitability – welche neuen Pflichten bringt das FIDLEG?

in Financial Services, 20.11.2015

Was in der EU schon Standard ist, soll auch in der Schweiz eingeführt werden: Der aktuelle Entwurf des FIDLEG verlangt, dass Finanzintermediäre je nach erbrachter Dienstleistung die Angemessenheit oder zusätzlich auch die Geeignetheit eines Finanzproduktes oder einer Dienstleistung für den Kunden prüfen und dokumentieren. Für Schweizer Finanzdienstleister bedeutet dies, dass ein nicht zu unterschätzender Implementierungsaufwand auf sie zukommt.

Prüfung der Angemessenheit und Geeignetheit als zentrales Element des Kundenschutzes

Am 4. November 2015 hat der Bundesrat die lange erwartete Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) publiziert. Nach der sehr kontrovers diskutierten Vernehmlassungsvorlage sind die Stossrichtung und die Grundzüge der neuen Bestimmungen nun klarer absehbar. Primäres Ziel des FIDLEG ist die Stärkung des Kundenschutzes. Ein zentrales Element der Stärkung des Kundenschutzes sind die neu eingeführten Pflichten in Bezug auf die Prüfung der Angemessenheit und Geeignetheit eines Finanzproduktes oder der Dienstleistung an sich für den Kunden. Der Umfang dieser Pflichten hängt erstens von der Art der erbrachten Dienstleistung und zweitens von der Einstufung des jeweiligen Kunden ab (Kundensegmentierung). Je nach Ausgestaltung dieser beiden Faktoren ist entweder eine Eignungsprüfung, eine weniger umfangreiche Angemessenheits- oder gar keine Prüfung erforderlich.

Eine Eignungsprüfung beinhaltet eine Prüfung der finanziellen Verhältnisse, der Anlageziele und der Kenntnisse und Erfahrung des Kunden in Bezug auf die „empfohlenen“ Finanzprodukte und/oder Dienstleistungen, z.B. einer Vermögensverwaltung.

Im Gegensatz dazu beschränkt sich die Angemessenheitsprüfung auf die Beurteilung, ob die „empfohlenen Finanzprodukte und/oder Dienstleistungen im Verhältnis zu den Kenntnissen und Erfahrungen des jeweiligen Kunden angemessen sind. D.h. konkret, ob der Kunde aufgrund seiner bestehenden Kenntnisse und Erfahrungen in der Lage ist, das ihm empfohlene Finanzprodukt bzw. die Dienstleistung und die damit einhergehenden Risiken zu verstehen und angemessen zu beurteilen.

Was sind die konkreten Anforderungen?

Abhängig von der Art der erbrachten Dienstleistung variiert der Umfang der Pflichten wie folgt:

  • Sofern Vermögensverwaltung oder eine umfassende, portfoliobezogene Anlageberatung erbracht wird, verlangt das FIDLEG eine volle Prüfung der Geeignetheit (d.h. der finanziellen Verhältnisse, der Anlageziele und der Kenntnisse und Erfahrung).
  • Hingegen genügt für die rein transaktionsbezogene Anlageberatung eine Prüfung der Angemessenheit. Es ist nur die Angemessenheit des Finanzproduktes / der Dienstleistung in Bezug auf die Kenntnisse und Erfahrung des Kunden, nicht aber die Geeignetheit in Bezug auf dessen finanzielle Verhältnisse und Anlageziele zu prüfen.
  • Bei „Execution-Only“- und Reverse-Solicitation-Aufträgen schliesslich entfällt die Pflicht zur Prüfung der Angemessenheit und Geeignetheit. Es besteht aber eine Pflicht, den Kunden vor Erbringung der Dienstleistung darüber zu informieren, dass keine solche Prüfung durchgeführt wird. Als „Execution-Only“-Aufträge definiert das FIDLEG Dienstleistungen, welche „ausschliesslich in der Ausführung oder Übermittlung von Kundenaufträgen bestehen“ „Reverse Solicitation“ bedeutet, dass die Geschäfte „auf Veranlassung des Kunden erbracht werden“. Neben der geforderten vorgängigen Information der Kunden, sollte hier insbesondere auf die Abgrenzung zur Anlageberatung und die entsprechende Dokumentation, dass tatsächlich nur ein „Execution-Only“ oder „Reverse Solicitation“-Auftrag vorlag, geachtet werden. Denn die Erfahrung mit den bereits seit 2007 in sehr ähnlicher Form bestehenden Bestimmungen der MiFID zeigt, dass die Grenze zwischen Anlageberatung und „Execution-Only“ respektive „Reverse Solicitation“-Geschäften in der Praxis oft fliessend ist und es häufig im Nachhinein auch schwer nachzuweisen ist, dass tatsächlich nur ein reiner „Execution-Only“ oder „Reverse Solicitation“-Auftrag vorlag.

Das Ausmass der durchzuführenden Prüfung hängt ausserdem von der Einstufung des Kunden in regulatorisch vordefinierte Kategorien ab. Das FIDLEG unterscheidet, ähnlich wie auch die MiFID, abhängig von fest definierten Kriterien zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und institutionellen Kunden. Für Privatkunden gilt hierbei das höchste Schutzniveau und die Pflichten in Bezug auf die Angemessenheits- und Eignungsprüfung kommen, wie oben dargestellt, voll zur Anwendung. Für professionelle und institutionelle Kunden hingegen kann ohne vorherige Prüfung davon ausgegangen werden, dass diese über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrung verfügen und, dass die mit der Finanzdienstleistung einhergehenden Risiken finanziell tragbar sind. Konkret ist somit für professionelle und institutionelle Kunden nur eine Prüfung der Geeignetheit des Finanzproduktes oder der Dienstleistung in Bezug auf die Anlageziele erforderlich bzw. sofern es sich um eine rein transaktionsbezogene Anlageberatung handelt, entfällt die Pflicht zur Prüfung gänzlich.

Wie ist vorzugehen, wenn die Angemessenheit oder Geeignetheit nicht gegeben ist bzw. nicht beurteilt werden kann?

Führt die Prüfung der Angemessenheit bzw. Geeignetheit zum Resultat, dass ein Finanzprodukt oder eine Dienstleistung für einen Kunden nicht angemessen oder geeignet ist, so ist dem Kunden von der Ausführung / der Erbringung der Dienstleistung abzuraten. Besteht der Kunde aber dennoch auf eine Ausführung/Erbringung, so ist diesem Wunsch folge zu leisten. Denn die Privatautonomie des einzelnen Kunden bleibt durch die Regelungen des FIDLEG unangetastet. In diesem Fall sollte zwingend sichergestellt werden, dass die geforderte Aufklärung des Kunden und die Tatsache, dass das Geschäft auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden ausgeführt wurde, angemessen dokumentiert werden und dass dies, falls erforderlich, angemessen belegt werden kann.

Wenn der Kunde die für die Prüfung notwendigen Informationen nicht oder nicht in ausreichendem Umfang zur Verfügung stellt, besteht eine Pflicht den Kunden vor Erbringung der Dienstleistung darauf hinzuweisen, dass eine Beurteilung der Angemessenheit und/oder Eignung aufgrund des Mangels an Informationen nicht möglich ist.

Vergleich mit den Anforderungen der MiFID II

Innerhalb der EU bestehen mit der MiFID bzw. der MiFID II sehr ähnliche Bestimmungen. Tendenziell gehen diese betreffend Umfang und Detaillierungsgrad aber deutlich weiter als die Anforderungen des FIDLEG. Von zentraler Bedeutung sind hierbei z.B. die Unterschiede in den Kriterien zur Kundensegmentierung. Während das FIDLEG für die Qualifikation eines Unternehmens als professioneller Kunde darauf abstellt, ob dieses über eine sogenannte „professionelle Tresorerie“ verfügt, stellt die MiFID auf Grössenkriterien ab.

Auch die Kriterien für ein freiwilliges Opt-out (wenn ein Privatkunde sich als professioneller Kunde erklären lassen will) sind gemäss MiFID deutlich strenger als gemäss FIDLEG. Ein weiterer zentraler Unterschied ist, dass die MiFID II einen Entfall der Prüfpflicht für „Execution-only“-Geschäfte nur noch auf Aufträge über nichtkomplexe Finanzinstrumente beschränkt. Für komplexe Finanzinstrumente hingegen wird neu auch bei reiner „Execution-only“ eine Prüfung der Angemessenheit, also der Kenntnisse und Erfahrung verlangt. Schliesslich geht der Umfang der Informations- und Dokumentationspflichten im Rahmen der MiFID insgesamt deutlich weiter als dies in der Gesetzesvorlage zum FIDLEG vorgesehen ist.

Zusammengefasst bestehen in dem zentralen Bereich der Suitability zwischen der Regulierung in der EU und dem Entwurf in der Schweiz noch diverse Unterschiede. Das FIDLEG zeichnet sich dabei durch etwas mehr inhaltliche Flexibilität aus als die Regelung in der EU – namentlich sollen in der Schweiz keine Anleger von gewissen Produktkategorien ausgeschlossen werden.

Was ist zu tun?

Banken und Vermögensverwalter sind gut beraten, sich schon frühzeitig mit den Bestimmungen zur Suitability auseinanderzusetzen, da sie ein zentrales Element der Wertschöpfungskette betreffen und sich damit inskünftig sowohl als Wettbewerbsvorteil wie auch -nachteil auswirken können. Insofern empfehlen wir bereits jetzt ein Impact Assessment durchzuführen, um die notwendigen strategischen und geschäftspolitischen Entscheide wie auch den anstehenden notwendigen Umsetzungsaufwand zu identifizieren. Tendenziell ist davon auszugehen, dass v.a. das Update der Kundenstammdaten (z.B. in Bezug auf Kenntnisse und Erfahrung) einen verhältnismässig hohen Aufwand mit sich bringt. Wir empfehlen daher frühzeitig damit zu beginnen.

 

 

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