Whistleblowing: Neue Herausforderung für Schweizer Unternehmen?

in Advisory, 04.07.2014

Eine Revision des Schweizerischen Arbeitsrechts soll festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Meldung von Arbeitnehmenden, die auf Unregelmässigkeiten am Arbeitsplatz hinweisen (sog. Whistleblower), rechtmässig ist und den Schutz von ebensolchen Mitarbeitenden stärken. Was sind die Auswirkungen der vorgeschlagenen Bestimmungen und wie lässt sich ein effektives Hinweisgeber-System etablieren?

Einige Hintergrundinformationen über Whistleblowing und Hinweisgeber-Systeme

“Blowing the whistle” (dt:“warnen“ / “aufdecken“) bedeutet, an interner oder externer Stelle auf Verhaltensweisen aufmerksam zu machen, welche möglicherweise gegen Gesetze und Vorschriften (unerlaubte Handlungen) und/oder gegen interne Regeln und Richtlinien (andere Unregelmässigkeiten) verstossen.

In den meisten Fällen liefert der Whistleblower Informationen über mögliches Fehlverhalten eines oder mehrerer Mitarbeitenden des Unternehmens oder Drittpersonen (z.B. Zulieferer oder Kunde / Mandant). Als Arbeitnehmer hat ein potentieller Whistleblower im Interesse seines Arbeitgebers handeln. Solange das Fehlverhalten intern gemeldet wird, kann Whistleblowing als ein Loyalitätsakt betrachtet werden, da die Aufdeckung solcher Unregelmässigkeiten dazu beiträgt, allfällige Risiken in Bezug auf Reputation und damit einhergehende finanzielle Verluste frühzeitig zu erkennen und zu minimieren. Dies ist der Grund, weshalb sich immer mehr Unternehmen dazu entscheiden, ein Hinweisgeber-System zu implementieren, um mit dieser Massnahme nachhaltig positiven Einfluss auf das ethische Klima im Unternehmen zu nehmen.

Arbeitnehmer in der Schweiz sind aufgrund der gesetzlich statuierten Treuepflicht dazu verpflichtet, die Interessen ihres Arbeitgebers zu schützen. Derzeit beruht die Regelung in Bezug auf Mitarbeitende, die Fehlverhalten melden, auf dem Gewohnheitsrecht, welches sich aus der Anwendung des Schweizerischen Arbeitsrechts ergibt. Das Gesetz sieht vor, dass dem Mitarbeitenden im Falle einer missbräuchlichen Kündigung durch den Arbeitgeber – beispielsweise als Folge einer rechtmässigen Meldung über Unregelmässigkeiten – ein Entschädigungsanspruch von maximal sechs Monatsgehältern zugesprochen werden kann.

Die Frage “kann ich oder kann ich nicht auf Unregelmässigkeiten hinweisen whistleblowen?“ wird vom Schweizerischen Gesetzgeber nicht explizit beantwortet

Mitarbeitende mit entsprechendem Wissen über mögliche Unregelmässigkeiten werden aufgrund des schwachen gesetzlichen Schutzes des gegenwärtigen Schweizer Rechtsordnung nicht gerade ermutigt, diese zur Sprache zu bringen. Dies stellt nicht nur ein erhebliches Risiko für den Mitarbeitenden dar, welcher auf ein mögliches Fehlverhalten hinweisen will, sondern auch für das Unternehmen selbst, in welchem die vermeintlichen Unregelmässigkeiten vorliegen. Falls ein Unternehmen nicht über ein effektives Hinweisgeber-System verfügt, über welches Unregelmässigkeiten intern gemeldet werden können, führt dies unter anderem zu den folgenden zwei Risiken: Zum einen kann Fehlverhalten über einen längeren Zeitraum unentdeckt bleiben, was den potentiellen Schaden tendenziell in die Höhe schnellen lässt. Zum anderen besteht eine höhere Wahrscheinlichkeit, dass Informationen anonym an Aussenstehende weitergegeben werden, was wiederum zur Folge haben könnte, dass allfällige Unregelmässigkeiten unkontrolliert an die Öffentlichkeit gelangen.

Änderungsvorschlag des Schweizerischen Arbeitsrechts: Besserer Schutz für Whistleblower?

Die kürzlich vorgeschlagene Änderung der einschlägigen Gesetzgebung soll die Voraussetzungen für die Meldung von Unregelmässigkeiten gesetzlich regeln und damit die aktuell bestehenden Widersprüche zwischen der Meinungsäusserungsfreiheit des Arbeitnehmers und dessen Treuepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber im Sinne einer durch den Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung auflösen. Um diesem Widerspruch zu begegnen, zielt die vorgeschlagene Gesetzesanpassung sowohl auf die Bereitstellung eines klaren Entwurfes des Meldeverfahrens als auch auf die Klärung der entsprechenden Bedingungen und Voraussetzungen einer rechtmässigen Meldung innerhalb der verschiedenen Stufen des vorgesehenen Whistleblowing-Prozesses ab.

Der Bundesrat beabsichtigt, durch die partielle Revision des Arbeitsrechts Bedingungen und Voraussetzungen festzulegen, unter welchen ein Arbeitnehmer Unregelmässigkeiten aufdecken kann, ohne dabei seine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber zu verletzen. Des Weiteren sollen konkrete Ausnahmefälle definiert werden, in denen Mitarbeitende zur direkten Meldung einer Unregelmässigkeit an die zuständigen Behörden von ihrer Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber entbunden werden. In diesem Sinne soll das Gesetz eine bessere Vorhersehbarkeit gewährleisten und mehr Rechtssicherheit für potentielle Whistleblower schaffen.

Unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung vorgegebenen Grundsätze wie überwiegendes Interesse und Verhältnismässigkeit gilt die Regel, dass eine Meldung in erster Instanz an den Arbeitgeber erfolgen muss. In einer zweiten Stufe folgt die zuständige Behörde und in einer dritten – als ultima ratio – die Meldung an die Öffentlichkeit. Die Definition dieses Verfahrens beruht auf dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit haben muss, Massnahmen gegen bestehende Unregelmässigkeiten vor einer Meldung an aussenstehende Instanzen ergreifen zu können.

Im Detail sieht die Vorlage folgendes Meldeverfahren vor:

Eine Meldung ist zulässig, wenn sie auf hinreichenden Verdacht zuerst an den Arbeitgeber respektive an eine vom Arbeitgeber offiziell bestimmte Person oder einen externen Dienstleister gerichtet wird. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, ausreichend Massnahmen zu ergreifen, um die vermeintlichen Unregelmässigkeiten zu untersuchen und Massnahmen zu deren Behebung zu treffen. Ausserdem hat er den Mitarbeitenden über die getroffenen Massnahmen in Kenntnis zu setzen.

Falls das entsprechende Unternehmen über kein Hinweisgeber-System verfügt, welches bestimmten Anforderungen in Bezug auf Unabhängigkeit, Regelung des Meldeverfahrens sowie Schutz vor Kündigung oder anderen Sanktionierungen im Falle rechtmässiger Meldungen genügt oder wenn der Arbeitnehmer den begründeten Verdacht hegt, dass die Beseitigung der Unregelmässigkeiten durch den Arbeitgeber nicht aktiv angegangen wird (z.B.: Fehlverhalten, welches bereits in der Vergangenheit erkannt wurde, seither jedoch keine wahrnehmbaren Massnahmen ergriffen wurden; Personen, welche die Meldung entgegennehmen sind nicht unabhängig; oder im Rahmen einer früheren Meldung wurden Vergeltungsmassnahmen ergriffen), so ist der Mitarbeitende berechtigt, den Verdacht direkt an die Behörden zu melden, ohne dabei seine Treuepflicht zu verletzen. Dies jedoch nur, falls es sich bei den Unregelmässigkeiten um eine Straftat, einen Verstoss gegen das öffentliche Recht oder einen anderen Verstoss gegen Rechtsnormen handelt, deren Anwendung durch eine Behörde erfolgt. Ein Sachverhalt der von öffentlichem Interesse wäre, aber keine Rechtsvorschrift verletzt, darf nicht an eine Behörde gemeldet werden.

Eine direkte Meldung der Unregelmässigkeiten an die zuständigen Behörden ist darüber hinaus im Falle von ernsthafter und unmittelbar drohender Gefährdung des Lebens, der Gesundheit, der Sicherheit oder der Umwelt ebenfalls erlaubt. Dies gilt auch in Fällen, in denen der Hinweisgeber befürchtet, dass das Melden eines möglichen Fehlverhaltens an den Arbeitgeber die Untersuchungen der Behörden behindern könnte. Des Weiteren wird die Treuepflicht durch eine direkte Meldung an eine Behörde nicht verletzt, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund einer internen Meldung in gutem Glauben gekündigt wird oder ihm andere Nachteile entstehen.

Der Arbeitgeber kann der Meldung an die Behörden durch einen Mitarbeitenden entgegenwirken, indem er einerseits ein internes und gleichzeitig unabhängiges Hinweisgeber-System implementiert und den in gutem Glauben handelnden Hinweisgeber andererseits in einer entsprechenden internen Weisung explizit vor Vergeltungsmassnahmen schützt.

 

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Empfehlungen zur Umsetzung eines effektiven Hinweisgeber-Systems

Die vorgeschlagenen gesetzlichen Änderungen verlangen von Unternehmen und Organisationen, dass sie Hinweise und entsprechende Meldungen von Mitarbeitenden ernst nehmen und ihnen nachgehen müssen. Durch die Einführung eines ordnungsgemässen Verfahrens zur Meldung von Unregelmässigkeiten reduziert das Unternehmen das Risiko eines unkontrollierten Informationslecks an aussenstehende Instanzen und leistet damit einen Beitrag zur Minimierung von Reputationsrisiken und finanziellen Schäden. Aus diesem Grund empfehlen wir Unternehmen und Organisationen, die derzeit noch kein internes Hinweisgeber-System implementiert haben, ein solches gemäss den vorgesehenen gesetzlichen Anforderungen einzuführen.

Ein Hinweisgeber-System, welches im Sinne einer unabhängigen Stelle die interne Meldung über allfällige Unregelmässigkeiten ermöglicht und welches entsprechende Prozesse sowie Richtlinien sowohl über das Meldeverfahren wie auch den Schutz von gutgläubigen Hinweisgebern berücksichtigt, dient der frühzeitigen Erkennung von Fehlverhalten und ermöglicht eine rasche Reaktion zur Behebung von Unregelmässigkeiten bevor es zu reputationsschädlichen Meldungen an Aussenstehende kommt.

Ist ein internes Hinweisgeber-System in Ihrem Unternehmen bereits implementiert, so empfehlen wir, die Übereinstimmung Ihrer bestehenden internen Richtlinien und Verfahren mit den vorgeschlagenen Gesetzesänderungen zu prüfen und gegebenenfalls notwendige Anpassungen vorzunehmen. Ebenfalls sinnvoll bei bereits bestehenden Hinweisgeber-Systemen ist die regelmässige Überprüfung derer Effektivität in Bezug auf folgende Themen:

  • Funktionalität: Technische Organisation des Meldeverfahrens, Definition des Prozesses im Umgang mit eingegangenen Meldungen etc.
  • Bekanntheitsgrad des Hinweisgeber-Systems und des Meldeverfahrens: Bewusstsein über die Existenz und Kenntnis über die Nutzung des Hinweisgeber-Systems bei Mitarbeitenden auf allen Stufen
  • Gebrauch: Vertrauen in das Hinweisgeber-System und laufendes Monitoring der Nutzung
  • Verantwortlichkeiten: Sinnvolle respektive gesetzeskonforme Definition von Verantwortlichkeiten im Hinblick auf den Betrieb des Hinweisgeber-Systems und die Reaktion auf eingehende Meldungen

Weiterführende Informationen:

 

Whistleblowing, a new challenge for Switzerland?

A new proposed piece of legislation in Switzerland will modify the set up of whistleblowing mechanisms, and strengthen the protection of employees who report misconduct. It may bear considerable risks for the reputation of companies. This newsletter analyses the impact of the proposed legislation and provides recommendations for implementing an effective reporting mechanism.

Article in English

 

«Whistleblowing», un nouveau défi pour la Suisse?

Un nouveau projet de loi en Suisse va modifier la mise en place des mécanismes de dénonciation et renforcer la protection des employés signalant une mauvaise conduite. Cela pourrait induire des risques considérables pour la réputation des entreprises. Cette newsletter analyse l’impact du projet de loi et fournit des recommandations pour la mise en place d’un mécanisme de dénonciation efficace.

Article en français